Nuovo Codice della crisi: quali sono i doveri degli organi sociali per la prevenzione e gestione della crisi

In questo articolo e nei successi tratteremo le disposizioni del Codice della crisi che riguardano i doveri e le responsabilità degli organi sociali per la prevenzione e gestione della crisi, introdotte dal decreto legislativo 17 giugno 2022, n. 83, in attuazione della direttiva (UE) 1023/2019.

Negli articoli ci soffermeremo, in particolare:

• sulle nuove definizioni di crisi e di probabilità di crisi;
• sulle modifiche alla disciplina degli assetti organizzativi, amministrativi e contabili in funzione della rilevazione tempestiva della crisi;
• sui doveri dell’organo di controllo nell’ambito del nuovo istituto della composizione negoziata della crisi.

Il 15 luglio 2022 è entrato in vigore il Codice della crisi e dell’insolvenza, con le modifiche introdotte dal decreto legislativo 17 giugno 2022, n. 83 in attuazione della direttiva (UE) n. 1023/2019 sulla strutturazione preventiva e insolvenza.

Le norme introdotte dal d. lgs. n. 83/2022 intervengono su due aree fondamentali della gestione della crisi d’impresa:

• la prima relativa agli strumenti per favorirne l’emersione tempestiva;
• la seconda sugli strumenti per garantire ristrutturazioni rapide ed efficienti.

L’intervento normativo, in linea con la filosofia che ha ispirato le prime riforme concorsuali dal 2005 al 2012 e i principi europei, muove dal presupposto che tanto prima si intercetta una situazione di difficoltà dell’impresa tanto maggiori sono le possibilità di avviare ristrutturazioni efficienti che consentano di tutelare il valore della continuità aziendale, nell’interesse di tutti i soggetti coinvolti nella crisi e del sistema economico generale.

Le nuove regole preordinate all’emersione precoce della crisi rafforzano gli aspetti della prevenzione e incidono direttamente sui doveri degli organi sociali e sulle modalità di rilevazione, segnalazione e gestione della crisi e dell’insolvenza.

La crisi viene definita come lo stato del debitore che rende probabile l’insolvenza, il quale si manifesta con l’inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte alle obbligazioni nei dodici mesi successivi, anziché nei sei mesi successivi come originariamente previsto. Tale modifica amplia l’orizzonte temporale di riferimento per valutare lo stato di crisi, allineandolo a quello previsto per la perdita di continuità aziendale. Si introduce, inoltre, la nuova categoria della “probabilità di crisi”, quale presupposto del nuovo istituto della composizione negoziata. La probabilità di crisi si affianca alle situazioni di crisi e insolvenza, impegnando gli amministratori a doveri di monitoraggio e intervento più stringenti rispetto alle diverse fasi di difficoltà dell’impresa.

La seconda novità di rilievo riguarda la puntualizzazione di alcuni profili sul tema degli assetti organizzativi che gli amministratori devono istituire per la rilevazione tempestiva della crisi. Con la modifica all’articolo 3 del Codice della crisi vengono specificate le finalità cui tali assetti devono tendere in modo da consentire agli amministratori di strutturarne il contenuto. In particolare, la nuova norma stabilisce che, per prevedere la crisi, gli assetti devono consentire di:

1. rilevare gli squilibri di carattere patrimoniale, economico-finanziario rapportati alle specifiche caratteristiche dell’impresa;
2. verificare la non sostenibilità dei debiti e della continuità aziendale per i dodici mesi successivi;
3. ricavare le informazioni necessarie per eseguire il test pratico per l’accesso alla composizione negoziata della crisi.

Vengono, infine, individuati specifici segnali che contribuiscono ad evidenziare la non sostenibilità del debito e che devono indurre gli amministratori a valutare le azioni necessarie da intraprendere. Essi riguardano:

1. i debiti per retribuzioni scaduti da almeno 30 giorni pari a oltre la metà dell’ammontare complessivo mensile delle retribuzioni;
2. i debiti verso fornitori scaduti da almeno 90 giorni di ammontare superiore a quello dei debiti non scaduti;
3. le esposizioni verso banche e intermediari scadute da più di 60 giorni che rappresentino almeno il 5% delle esposizioni;
4. i ritardi nei pagamenti che determinano l’attivazione degli obblighi di segnalazione dei creditori pubblici qualificati.

La modifica alla disciplina degli assetti è strettamente connessa al nuovo istituto della composizione negoziata della crisi, che sostituisce integralmente le misure di allerta e composizione della crisi, e a cui si affiancano i doveri di segnalazione posti in capo all’organo di controllo e ai creditori pubblici qualificati, in un contesto integralmente nuovo rispetto ai corrispondenti doveri previsti dalla formulazione originaria del Codice della crisi. Nel nuovo contesto, la composizione negoziata si colloca come uno strumento di ausilio alle imprese che consente di avviare volontariamente un percorso stragiudiziale al verificarsi di una situazione di squilibrio economico, patrimoniale e finanziario che rende probabile non solo l’insolvenza, ma anche la crisi stessa, anticipando di conseguenza i doveri di intervento degli amministratori. Con la composizione negoziata l’imprenditore può, infatti, chiedere la nomina di un professionista esperto nelle ristrutturazioni che lo coadiuvi nelle trattative con i creditori, per giungere a una soluzione concordata di natura giudiziale o stragiudiziale in base alla natura ed entità della situazione di squilibrio, oppure ad una rapida liquidazione nel caso in cui non sussistano ragionevoli prospettive di risanamento.

In capo all’organo di controllo viene posto il dovere di segnalare agli amministratori, con specifiche formalità, la sussistenza dei presupposti per la presentazione dell’istanza di nomina del professionista. Analoghi obblighi di segnalazione sono, infine, posti in capo ai creditori pubblici qualificati al verificarsi di determinate soglie di indebitamento. Anche in questo caso, si tratta esclusivamente di obblighi di natura informativa, diretti ad attivare un meccanismo di monitoraggio interno all’impresa, funzionale ad incentivare gli organi sociali a verificare tempestivamente la situazione di difficoltà in cui si trova l’impresa e a ricorrere alla composizione negoziata della crisi, ove ne ricorrano i presupposti, ferma restando la piena discrezionalità delle scelte gestorie.

Tale dovere si colloca nell’ambito del più generale dovere di vigilanza sulle condotte degli amministratori imposto dall’articolo 2403 del codice civile e completa un sistema di monitoraggio e gestione della crisi esclusivamente interno alla società, che rimette alla discrezionalità degli amministratori le scelte di intervento per il superamento della situazione di difficoltà dell’impresa, e all’organo di controllo la possibilità – riconosciuta dalla giurisprudenza recente – di ricorrere allo strumento della denuncia al Tribunale per gravi irregolarità nella gestione ex articolo 2409 c.c., nei casi gravi di inerzia degli stessi. Rispetto alla formulazione precedente delle norme, viene meno per l’organo di controllo, invece, ogni forma di segnalazione ad organismi esterni all’impresa o al pubblico ministero.

La più ampia nozione di crisi, la specificazione del contenuto degli assetti organizzativi, la possibilità di ricorrere a un nuovo strumento per fronteggiare anche situazioni di probabilità di crisi, costituiscono il paradigma del cambiamento culturale sotteso al Codice riformato, il quale mira ad affermare – attraverso la responsabilizzazione degli organi sociali – una vera cultura della prevenzione della crisi, collocando la stessa all’interno del più ampio sistema di gestione e controllo dei rischi d’impresa e rafforzando il valore dell’organizzazione aziendale quale strumento principe per l’intercettazione precoce della situazione di difficoltà dell’impresa e per la sua efficiente soluzione.

Nel prossimo articolo parleremo dell’evoluzione dei doveri degli organi sociali davanti alla crisi: dal d. lgs. 14/2019 alle recenti modifiche del d. lgs. 83/2022